1. Giriş

Bilgi ve düşüncesi alınmak için kendisine danışılan görevli kimseye danışman diyoruz. Günümüz çalışma hayatının vaz geçilmez bir fonksiyonu olan danışmanlık hizmetlerinden istenilen faydanın sağlanması, başta kuralların doğru kurulmasına bağlıdır.

Belediyeler de ciddi tutarlarda ve sayıda danışmanlık hizmeti almaktadır. Ancak, danışmanlık hizmet alımlarında, gerek teknik şartnamenin oluşturulması aşamasında gerekse de hizmetin kabul aşamasında bazı hatalar yapılmaktadır.

Danışmanlık hizmeti, uzmanlığı kabul edilmiş veya bunu meslek edinmiş kişilere başvurulması şeklinde kendini göstermektedir. İdareler bu yolla uzmanlığı bulunan birinden, teknik, mali veya hukuki görüş almakta, bilgisinden bu yolla faydalanmaktadır.

Ancak, danışmanlık hizmetinin yanlış tanımlanması, karar vericileri ya da yöneticileri tembelliğe de itmektedir.

Danışmana aşırı bağlı ve sürekli danışma eğiliminde olan yöneticiler, karar alırken risk alamamakta, vermeleri gereken kararları geciktirmekte, sürekli düşüncelerini başkalarına onaylatmaya çalışmaktadırlar.

Danışmanlık, oldukça önemli işlevleri olan ve idareler için de yapıcı sonuçları olan bir bilgi edinme yöntemidir. Ancak, danışma faaliyeti yönetimin fonksiyonları arasında yer almaz. Yönetimin fonksiyonlarının aşındırılması yönünde de kullanılmamalıdır. Daha açık bir ifade ile planlama, örgütleme, yöneltme, koordine etme, denetleme gibi fonksiyonlar danışma faaliyeti ile gördürülemez. Özellikle bazı belediyeler tarafından alınan danışmanlık hizmetlerinde bu yönde eğilimler bulunduğu görülmektedir.

Yazımızda, öncelikle danışmanlık faaliyetini, hizmetini ve danışmanı tanımlamakta fayda görüyoruz. Sonrasında konuyla ilgili Sayıştay kararlarını inceleyeceğiz.

2. Danışmanlık Faaliyeti, Hizmeti ve Danışman Kavramları

Danışmanlık faaliyetine ilişkin en açık tanım 4734 sayılı Kamu İhale Kanunda yapılmıştır. Anılan Kanun’un tanımlar başlıklı 3. Maddesinde aşağıdaki tanıma yer verilmiştir:

“Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”

Diğer taraftan Kanun’un çeşitli hükümlerinde uygulamaya ilişkin temel kurallar konuşmuştur:

  1. * konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. (Anılan Kanun’un İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11.maddesi)
  2. * teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir. (Anılan Kanun’un geçici teminat başlıklı 33.maddesi)
  1. * üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır. (Anılan Kanun’un sözleşmeye davet başlıklı 42.maddesi)
  1. * danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur. (Anılan Kanun’un kesin teminat başlıklı 43.maddesi)
  1. * ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir. (Anılan Kanun’un danışmanlık hizmeti başlıklı 48.maddesi)

Yukarıda yer verilen düzenlemeler yanında anılan Kanun’un 48 ila 52. Maddeleri arasında bu hizmet alımına ilişkin özel hükümler bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyenin giderleri başlıklı 60.maddesinin “l” bendinde; “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler.” Düzenlemesine yer verilmiştir.

Dolayısıyla, danışmanlık hizmet alımları belediye giderleri arasında yer almaktadır.

3. Danışmanlık Hizmet Alımının Kapsamı

Sayıştay yargılamasında veya denetiminde, danışmanlık hizmet alımlarında aşağıdaki hususların bulgu olarak yer verildiği görülmüştür:

3.1. Alım yönteminin hatalı olması

“Kariyer Mesleği Müfettişlik Olan Bir Uzmandan Danışmanlık Hizmeti Satın Alınması

6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi Ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 30.03.2014 tarihi itibariyle Büyükşehire dönüştürülen ... Büyükşehir Belediyesi'nin idari yapılanmasının oluşturulması aşamasında katkılarından yararlanılmak üzere, kariyer mesleği müfettişlik olan bir uzmandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’ inci maddesinin (b) fıkrası uyarınca danışmanlık hizmeti alındığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda; Belediye tarafından kamuda müfettişlik ve üst düzey yöneticilik tecrübesi olan ...'dan eğitim ve danışmanlık hizmeti alınmıştır. Ancak kişinin akademik veya bilimsel bir kimliği olmadığından, söz konusu hizmet ihtiyacının 4734 sayılı Kanunun 22’ nci maddesinin b fıkrası anlamında belediye birimlerine seminer vermek, birimlerin sorunlarının çözümü ve idari yapılanmanın sağlanmasına destek vermek amacıyla eğitim ve danışmanlık hizmeti konularında özel bir hakka sahip olduğundan bahsetmek mümkün değildir.

Öte yandan; danışmanlık hizmeti veren ... ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na göre geçerli olması, ihale uygulaması hatalı olmasına rağmen ödemenin hizmet karşılığı yapılması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71’ inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu zararının oluşmaması, sözleşme konusu işin yüklenici ... tarafından yerine getirildiğinin ve 2015 yılı için yenilenen sözleşmenin sorgu üzerine sona erdirildiğinin anlaşılması gerekçeleriyle ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle, (Yılı: 2014 Dairesi: 7 Karar No 73 İlam No:127 Tutanak Tarihi 4.2.2016)

3.2. İş tanımının açık yapılmaması

“Danışmanlık, telefon bilgi hattı ve mevzuat gönderim gibi muğlak adlar altında muhtelif firmalardan danışmanlık hizmeti alınması suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, kamu kaynağını kullanan görevliler kamu kaynağının etkin ve verimli kullanılmasından sorumludurlar. Sorumlularca yapılan savunmadan da görüleceği üzere, söz konusu kitaplar ve beraberinde verileceği söylenen danışmanlık hizmetleri tamamen satıcıların teklifleri üzerine alınmıştır. Ayrıca söz konusu satışı gerçekleştiren kişiler kendilerini denetim elemanı gibi göstermişler ve yine yayıncı olarak ta çeşitli denetim elemanları derneklerinin isimlerini çağrıştırıcı isimler kullanmışlardır. Yayıncı olarak ismi geçen kuruluşların hiç birinin çağrışımı yapılan denetim elemanı dernekleri ile bir bağlantısı da bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; Danışmanlık, telefon bilgi hattı ve mevzuat gönderim gibi muğlak adlar altında muhtelif firmalardan danışmanlık hizmeti alınması neticesinde oluşan ………. TL kamu zararının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ….. ile Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) ……..’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oy birliğiyle, (Yılı:2014 Dairesi:7 Karar No:62 İlam No:122 Tutanak Tarihi:7.1.2016)”

3.3. Danışmanlık alımlarının kısımlara bölünmesi

“… Buna göre idarelerin, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje vb. alanlardaki hizmetleri, belirtilen şartlarda, anılan Kanun’un 21/f ve 22/d maddelerine göre temin etmeleri mümkündür.

Bahse konu Rapor maddesinde ise,….. Belediyesince 2013 yılında gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımlarından; ….İşi, ….İşi, ….İşi, ….İşi, ….İşi, ….İşi’nin ihale düzenlenmeksizin doğrudan temin veya pazarlık usulüyle gerçekleştirildiklerinden bahisle sorgu konusu edilmiş iseler de, söz konusu işlerin tümünün 4734 sayılı Kanun’un anılan 21/f ve 22/d maddelerinde belirtilen parasal sınırlar dahilinde gerçekleştirildikleri, ayrıca, bu işlerin her biri farklı bir projeyle ilgili olduklarından, bunların parasal limitlerin altında kalınmak amacıyla parçalara bölündüğünün de ileri sürülemeyeceği, anlaşılmıştır.

Yine, her ne kadar Denetçi sorgusuyla, söz konusu işlerle ilgili fiyat teklifleri alınırken, alımı yapılacak hizmet alımlarına ilişkin maliyet ve teklif fiyatına etki edecek her bir unsur ve ayrıntılı iş tanımları yapılmadan teklif alındığı iddiasında bulunulmuş ise de, sorumlularca yapılan savunmalardan, söz konusu hizmet alımına ilişkin fiyat teklifine etki edecek ana unsurlar olan inşaatın m²’si ve inşaatın türünün belirtildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, bahse konu Rapor maddesinde konu edilen danışmanlık hizmeti alımlarının ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildikleri anlaşıldığından, bu alımlarla ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle, (Yılı: 2013 Dairesi: 6 Karar No: 214 İlam No: 215 Tutanak Tarihi:17.3.2015)

3.4. Bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi iddiası

Bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi gerektiği, çerçevesi çizilmemiş, hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı, örneğin mevzuat desteği sağlamak, idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konuların uzmanlık gerektiren hususlar olmadığı, mevzuatı takip etmek, yorumlamak ve uygulamanın zaten idare personelinin görevleri arasında bulunduğu,

…

İleri sürülmüştür.

Ancak, Denetçi tarafından ileri sürülen iddiaların tamamına katılmak mümkün görünmemektedir. Her ne kadar, bahsi geçen, hukuki konularda danışmanlık hizmeti alımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Danışmanlık hizmetleri başlığını taşıyan 48 inci maddesi hükmüne ve bu madde hükmüne göre hazırlanarak yürürlüğe konulmuş olan Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin bazı hükümlerine tam olarak uyulmadan gerçekleştirilmiş olmakla birlikte, belirtilen hizmeti alımı için yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu iddiasına katılmak mümkün görünmemektedir. Şöyleki; sorumlular tarafından yapılan savunmalardan ve savunma eki olarak gönderilen belgelerden anlaşılacağı üzere, .......... Belediyesi bünyesinde çalışan avukatlar bulunmakla birlikte, hukuki alanda kalmak koşulu ile spesifik konulara ve Belediyenin Bakanlıklar ve Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi gibi yüksek yargı organları nezdinde takip edilmesi gereken işlere yönelik olarak gereksinim duyulan hukuksal hizmetler için alım yapıldığı anlaşılmaktadır. Belediyenin ihtiyaç duyduğu hukuki meselelerin çözülmesinin temini için belediyeler konusunda deneyimli avukatlardan hukuksal nitelikli danışmanlık hizmeti alınmıştır. Satın alınan hukuki danışmanlık hizmetleri, özel hukuki konuları içeren ve uzmanlık gerektiren konulara ilişkindir. Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun” Belediyenin Gelirleri” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” belediye giderleri arasında sayılmıştır. Bu durumda, Belediyelerin avukatlık hizmeti satın alması karşlığında Belediye bütçesinden yaptıkları ödemelerin kamu zararı olarak görülemeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, her nekadar mevzuatında öngörülen şartlar tam olarak yerine getirilmek suretiyle hareket edilmiş olmasa da, .......... Belediyesi tarafından yapılan hukuki konulardaki danışmanlık hizmeti alımları nedeniyle kamu zararına yol açıldığı görüşünün isabetli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan .......... -TL tutarındaki hizmet alımıyla ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına,

3.5. Memurların kendisi tarafından yapılması gereken işlemlerin hizmet alımı yoluyla gerçekleştirildiği iddiası

“…Kaldı ki savunmalarda “Kuruluşun görev alanının ... Belediyesi mücavir alan sınırları olması, söz konusu finansal kiralama firmasının İstanbul İli sınırları içerisinde bulunması, bu sebeple trafik tescil işlemlerinin İstanbul ilinde gerçekleştirilmesi gerektiği, söz konusu işin tamamlanma süresinin ne kadar olacağının belli olmaması, ulaşım, konaklama, koordinasyon vb. sorunların güçlüğü ve alacağı süre düşünülerek, mücavir alan dışına personel görevlendirilme yerine işin İstanbul’da yerleşik, sürekli bu işleri yapan profesyonel bir firmaya yaptırılmasının daha uygun olacağı değerlendirilerek, işin danışmanlık hizmeti yoluyla yaptırılması uygun olacağı görülmüş, yasal mevzuata uygun bir şekilde danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmiş olup, herhangi bir kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca trafik tescil işlemlerinin mutlaka İstanbul ilinde olmasından dolayı personel görevlendirmesinin daha maliyetli olacağının açık olduğu, gerçekleşen hizmet alımı bedeli içerisinde zorunlu ödenmesi gereken kıymetli evrak bedelleri ve noter hizmetlerinin de dahil olduğu,” belirtilmiştir. Açıklanan gerekçelerle bahse konu hizmetin hizmet alım yoluyla yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ...-TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle, (Yılı: 2012 Dairesi:6 Karar No:132 İlam No:268 Tutanak Tarihi:25.9.2014)”

“…02.11.1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 10’uncu maddesinde ise, İmar Kanununun 9’uncu maddesindeki esaslara göre Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’na verilen plân yapma, yaptırma, değiştirme ve resen onaylama yetkileri saklı kalmak kaydı ile imar plânlarının ilgili idarece doğrudan veya ihale suretiyle yaptırılabileceği hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla imar planlarının ihale suretiyle yaptırılabileceğine ilişkin düzenleme bulunduğundan …’ den yapılan hizmet alımı konusunda ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle, karar verildi. (Yılı: 2011 Dairesi: 6 Karar No: 23 İlam No: 116: Tutanak Tarihi 16.5.2013)

3.6. İşin danışmanlık adı altında bilfiil yaptırılması

“XXX Belediyesinin 2007 yılı Stratejik Plan, Faaliyet Planı ve Uygulama Programının Hazırlanması ve Takibi işinin danışmanlık kapsamında yaptırılması

…Dilekçiler dilekçelerinde söz konusu işin danışmanlık hizmeti alım işi olduğunu, stratejik plan ile faaliyet planının tamamen firma tarafından yapılmadığını, firma yetkililerinin oluşturulan komisyona danışman olarak katıldıklarını belirtmiş olsalar da işe ait teknik şartname incelendiğinde sözleşme konusu işin yöntem ve süreç danışmanlığı değil, Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın görevleri arasında bulunan faaliyet planı ve uygulama programının hazırlanması, takibi ve raporlanması olduğu anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartnamede dilekçinin belirttiğinin aksine yöntem ve süreç danışmanlığı değil, Faaliyet Raporunun Hazırlanması, Uygulanması ve Takibi işinin teknik detayları düzenlenmiştir. Dolayısıyla teknik şartname hükümlerinden bilfiil faaliyet planı ve uygulama programının hazırlanması, takibi ve raporlanması işinin yüklenici tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 5 inci maddesinde de işin tanımı “Belediyenizin 2007 Yılı Faaliyet Planı ve Uygulama Programının Hazırlanması ve Takibi” olarak belirtilmiştir. Sonuçta yapılan danışmanlık değil işin bilfiil kendisinin yerine getirtilmesidir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1336 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle 33.038,88 YTL.’ye ilişkin tazmin kararının TASDİKİNE,”

  1. Temyiz Kurulu Kararı Yılı 2007 Dairesi 2 Dosya No 34197 Tutanak No 34908 Tutanak Tarihi: 8.5.2012)

4. Sonuç

Danışmanlık hizmet alımlarında, iş tanımının doğru yapılması gerekmektedir. İdarenin hangi konuda danışmanlık almak isteğini açık ve net ortaya koyması, ileride işin kabulü aşamasında da gerekli olan bir husustur.

Diğer taraftan, memur eliyle gördürülmesi gereken bir işin tamamının değil yöntem ve süreç açısından destek alınması gerekmektedir.

Diğer taraftan, alım yönteminin de önemli olduğunu belirtmemiz gerekmektedir. Gerekli şartları taşımadan, tek kaynaktan alım yapılması fiilen ve hukuken mümkün bulunmamaktadır.