Mevcut haliyle 31 Mart'ta sona erecek olan kısa çalışma sonrasına ilişkin olarak merak edilen bazı konuları ele aldığım 20 Mart tarihli yazımda, “işten çıkarma” sekmesi altında, işverenin normal şartlarda, 17 Mayıs 2021 tarihine kadar uzatılan işten çıkarma yasağı süresince çalışanlarını işten çıkarmayıp, ücretsiz izne çıkarabileceğine ve ücretsiz izni, işten ayrılmasını istediği çalışanı için baskı aracı olarak kullanabileceğine dikkat çekmiştim.
Birçok okur, “işveren, kısa çalışmanın sona ereceği 31 Mart ila işten çıkarma yasağının sona ereceği tarih aralığında çalışanı ücretsiz izne çıkardığında, çalışanın itiraz edip edemeyeceğini ya da haklı bir sebep göstererek hukuki yolla kıdem tazminatını alıp alamayacağını” da merak etmiş.
★★★
Yasal düzenlemeye göre işveren, çalışanlarını pandemi döneminde tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkartabiliyor. Bunun için çalışanın onayını alması da gerekmiyor.
İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılmak, çalışana haklı nedenle fesih hakkı vermiyor. Diğer bir deyişle, pandemi döneminde ücretsiz izne çıkarılan çalışan, iş sözleşmesini bu gerekçeyle haklı nedenle feshedemiyor ve kıdem tazminatını alarak işten ayrılamıyor.
★★★
Kısa çalışma sonrasında işveren tarafından ücretsiz izne çıkarılan çalışanın da, ücretsiz izne çıkarılmasına itiraz hakkı bulunmuyor. İş sözleşmesini feshetmesi halinde, rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkarılması haklı fesih sebebi sayılmıyor.
Ancak İş Kanunu'nun 24. maddesinde sayılan haklı nedenlerden birine bağlı olarak ya da işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davranışının varlığı halinde, iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatına hak kazanmak mümkün olabilir.
★★★
Ücretsiz izin düzenlemesi, işverene ücretsiz izne çıkartacağı işçiyi belirleme konusunda bir sınırlama getirmemekle birlikte, İş Kanunu'nun 5. maddesine göre işverenin çalışanlarını “koruma ve gözetme”, çalışanlarına karşı “eşit ve dürüst davranma” yükümlülüğü var.
Bu bağlamda, aynı işyerinde aynı işi yapan çalışanlardan bir kısmı normal çalışmaya devam ederken bir kısmı sürekli ücretsiz izne çıkarılıyorsa, ücretsiz izne çıkarılan çalışanın yerine bir başkası işe alınıyorsa, bu ve benzer durumlar eşit ve dürüst davranma ilkesine aykırılık olarak değerlendirilebilir.
★★★
İşverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığını ispat yükümlülüğü çalışana ait. Ancak çalışan, ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin yokluğunu ispat etmekle yükümlü tutuluyor.
Böyle bir durumda fesihten önce, ayrımcılığın giderilmesi için işverene yazılı olarak ihtarda bulunulması gerekir. İhtara rağmen ayrımcılığın giderilmemesi durumunda iş sözleşmesi sona erdirilip, kıdem tazminatı talep edilebilir.
★★★
İş sözleşmesinin ihtarname ile haklı nedenle feshi, fesihle birlikte kıdem tazminatının da ödeneceği anlamına gelmiyor. İşveren, feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatını ödemeyebilecek, büyük ihtimalle de ödemeyecektir.
Bu durumda yargı yoluna gidilmesi, bunun için de öncelikle arabulucuya başvurulması, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamaması halinde yargıya başvurulabileceği hususunun da bilinmesinde yarar var.
Sözcü | Sezgin ÖZCAN
