Geçtiğimiz günlerde 7390 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile ÖTV Kanunu (I) sayılı listede bulunan benzin, motorin, LPG gibi bazı ürünlerin maktu tutarları hatırı sayılır şekilde artırılmıştı. Söz konusu maktu tutarların artırılmasının Cumhurbaşkanının yetkisinde olup olmadığı Anayasa m.73/son fıkra kapsamında çok konuşuldu.

ÖTV Kanunu m.12'de yer alan maktu vergi tutarların artırılmasına ilişkin 2008 ve 2022'de Anayasa Mahkemesinin kararları var ve bu kararlarda yürütme organının (Cumhurbaşkanının) böyle bir yetkisinin olduğuna hükmedilmiş.

Konu hakkında yazdığım bu yazıda detaylara ve Anayasa Mahkemesi Kararlarına ulaşabilirsiniz.

O zaman Cumhurbaşkanı maktu tutarları artıramaz şeklindeki bazı iddiaları hiç vakit kaybetmeden bir tarafa bırakıp 15 Temmuz tarihli 7456 sayılı Kanun (Torba Kanun) m.12 ile ÖTV Kanunu m.12/2-a "…maktu vergi tutarlarını, her bir mal itibarıyla söz konusu listede yer alan veya yeniden belirlenmiş sayılan en yüksek vergi tutarının beş katına kadar artırmaya……" şeklindeki bu yeni değişikliği dayanak alıp 16 Temmuz'da yayımlanan 7390 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yapılan fahiş akaryakıt zamları yargıya doğru gerekçe ve savlarla taşınmak zorundadır.

Bu iddianın "Cumhurbaşkanı maktu vergileri değiştiremez" şeklinde olmadığını ve sonuç alamayacağımızı sanıyorum artık biliyoruz. Herhalde muhalefet partileri de böyle bir hata yapmaz diye tahmin ediyorum.

Ancak şu uyarıyı da yapayım; Kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açılabilir (AY m.150). İptali istenen kanun, genel kural olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya içtüzüğün Resmî Gazete'de yayımını takip eden 60 gün içinde açılabilir. Buna soyut norm denetimi denir. Davayı; Cumhurbaşkanı, En çok üyeye sahip iki parti (iktidar partisi, ana muhalefet partisi) ve TBMM üye tam sayısının en az 1/5 oranındaki milletvekilleri açabilir.

Ayrıca Danıştay Kanunu'nun "İlk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar" başlıklı 24'üncü maddesinin ilk bölümü:

"1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak:

a) Cumhurbaşkanı Kararlarına,

…." şeklindeki hükmü ile Anayasa'nın 167'nci ve 73'üncü maddelerinin son fıkralarında Cumhurbaşkanı'na verilen yetkinin Cumhurbaşkanı Karar(lar)ı ile de yerine getirileceği anlaşılmaktadır.

Cumhurbaşkanı kararı gibi bir düzenleyici işlem ise menfaat ihlali olan yani arabası olup benzin alan herkesçe Resmi Gazete'de yayım tarihinden itibaren 60 gün içinde Danıştay'a dava edilebilir. Danıştay Kanunu m.24 uyarınca Cumhurbaşkanı Kararını bir siyasi parti geçtiğimiz günlerde Danıştaya taşıdı.

Düzenleme (7456 sayılı Kanun m.12 ile ÖTV Kanunu m.12'de yapılan düzenleme) Anayasa'nın ölçülülük ve mülkiyet hakkının ihlali savıyla Anayasa Mahkemesine taşınmalıdır. Ancak bu da aşağıda yazacağım şekilde doğru bir şekilde izah edilerek taşınmalıdır. 

Nedir bu ölçülülük ilkesi?

Ölçülülük ilkesi vergi oranları, faiz ya da zammın aşırılığa kaçılmamasını ifade eder. Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13'üncü maddesi "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Başka bir ifadeyle ölçülülük ilkesi "alınan tedbirin, ulaşılmak istenen hukuka uygun amacı gerçekleştirmek bakımından en uygun ve hakları mümkün olan en az biçimde sınırlayacak ve de bireye verilecek zararla kamunun elde edeceği yarar arasında en yüksek dengenin sağlanmasına hizmet edecek şekilde belirlenmesini sağlayacak ölçüt" olarak tanımlanmaktadır[1].

Ölçülülük ilkesini Anayasa Mahkemesi'nin Esas Sayısı: 2016/16 Karar Sayısı: 2016/37 sayılı "a) Anayasa'nın 2. Maddesine aykırılık yönünden değerlendirme" başlıklı bir kararında "… "orantılılık" ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur." şeklinde ifade etmiştir.

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki "ölçülülük ilkesinin" elverişlilik, gereklilik ve orantılılık gibi üç tane unsuru bulunmaktadır. Ancak bu üç unsurun yani ölçülülük ilkesinin de gerçekleşmesi için öncelikle meşru bir amacının bulunması gerekmektedir. Nasıl mı? Şöyle:

Akaryakıtta son yapılan ÖTV değişikliği ile maktu tutarlar ciddi bir şekilde yükseltildi. Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlarda (içtihatlarda) kanun koyucunun yaptığı düzenleme ile bu düzenlemenin meşru amacının bulunması ve bu yapılan bu düzenlemenin (maktu tutarları artırma gibi) belirtilen meşru amaç ile uyumlu olması gerekmektedir. Burada dikkate alınması gereken temel nokta vergi değişikliği sonucu ortaya çıkan akaryakıt edinme hakkı gibi hakkın kullanımının engellenmesine yönelik bir azalma ile maktu vergi tutarlarının artırılması sonucu beklenen amaç(lar)la (vergi geliri artışı vs.) tartıldığında değiştirilen maktu vergi tutarlarının bir kazanç oluşturup oluşturmadığı da dikkate alınmak zorundadır. Yani bir tür fayda/zarar yöntemi kullanılmalıdır.

Örneğin 16 Temmuz tarihinde maktu vergi tutarlarında yapılan düzenleme sonucunda vergi gelirini artırmak, ithal ürünleri sınırlamak gibi Hükümetin belirlediği meşru amaçlardaki değişiklik ile akaryakıt tüketiminde meydana gelen değişiklikler tartılmalıdır. Bu bir tarafı olumsuz etkiliyorsa yapılan işlem orantısızdır diyebiliriz.

Orantılık/ölçülülük kavramını sayısal olarak nesnel bir ölçüm çerçevesinde kuramamaktayız. Ülkemizde verilen içtihatlarda da daha çok rasyonel olmayan "sezgisel bir ölçüm" yapılmaktadır. Hatta bazı AİHM kararlarında da bunlara rastlamak olanaklıdır. Bu yüzden iddia eden açısından "ölçüsüzlüğün ispatı" bazen zora girebilmektedir. İspat edenin elini güçlendirmesi için öncelikle kanun koyucunun meşru amacı net olarak tespit edilmeli, diğer taraftan söz konusu değişiklik sonucunda akaryakıt tüketicileri/satıcıları gibi öbür tarafın efektif davranışlarındaki (akaryakıt alış ve satış miktarları gibi) düzey belirlenip bir orantı kurulmalıdır. O zaman ölçülülük ilkesinin çiğnendiği argüman güçlenmiş olacaktır. Aksi durumda havada kalacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir kararında; bir ülkenin koyduğu vergi oranları sonucunda o vergi dolayısıyla belli bir kesimin vergi yükünün o ülkenin ortalama vergi yükünden daha fazla olduğu sonucunu doğurması nedeniyle kararı iptal etmiştir. Benzer konular ülkemizde de yargıya taşınmıştır. (Danıştay Yedinci Dairesinin E.2001/626, K.2002/1942 ile E.2001/1, K.2001/2124 kararları gibi.)

Diğer taraftan ölçülülük ilkesinin unsurlarından olan elverişlilik ve gereklilik kuralları sorunları tek başına çözmeye yeterli değildir. Her şeyden önce, bir aracın örneğin vergi oranlarının elverişli olup olmadığı veya gerekli bulunup bulunmadığı her zaman kolaylıkla ve net biçimde tespit edilmeyebilir ki bu yüzden orantılılık ilkesine de ihtiyaç duyulup yukarıda belirttiğim somut verilerle desteklenmesi işimizi kolaylaştıracaktır.

Ölçülülük ilkesinin net olarak zedelendiği savı ortaya konulması sonucunda bu durumda mülkiyet hakkının ihlal edildiği savı da ortaya konulabilir. Yapılan değişiklik meşru amaç ile çelişir bir durumda ise ve kişilerin artan maktu vergi tutarları karşısında söz konusu ürünleri satın almakta zorlanması gibi bir sonuç doğurmuşsa ölçülülük/orantılılık savıyla mülkiyet hakkı ihlal edilmiş denilebilecektir.

Ezcümle yapılan bu Kanun değişikliği sonucunda düzenlenen 7390 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile ÖTV maktu tutarların artırılması sonucunda ödenecek vergi tutarlarının ödeyenler açısından ortalama vergi yüklerini artıracağına dair somut tespitler ortaya konulup bu yönüyle de ölçülülük ilkesinin çiğnendiği savı desteklenip, yapılan bu Kanun değişikliği ile meşru amaç da net ortaya konulup sayısal verilerle elde edilecek vergi tutarları ve Kanun'un gerekçesinde belirtilen deprem için ne ölçüde kullanılacağı ve akabinde mülkiyet hakkının da ihlal edildiği iddiasıyla konu Anayasa Mahkemesine taşınırsa kuvvetle muhtemel söz konusu düzenleme Anayasa Mahkemesince iptal edilebilir.

Aksi iddialar ve özellikle muhalefetin siyasi bir sığlıkla bu Anayasaya aykırıdır gibi tek başına tribün haykırışı yapılan düzenlemeyi Anayasaya aykırı kılmaz.

Buraya kadar belirtilen hususlar çerçevesinde Cumhurbaşkanına ÖTV Kanunu m.12/2-a ile verilen beş katına kadar artırma yetkisinin ölçülülük ilkesini zedelediğini söylemek herhalde yanlış olmaz.