Alt işverenlik ilişkisi üretim çeşitlenmesinin sağlanmasına yönelik kurulmaya başlayan ve fakat maliyetleri düşürmek amacıyla sıklıkla kötüye kullanılan bir üçlü iş ilişkisi haline gelmiştir. Üretim çeşitlenmeye başladıkça, tek bir işverenin bilgi birikimi, üretim imkanı sınırlı kalmakta, farklı işverenlerin sürece eş zamanlı olarak dahil olma zorunluluğu doğmaktadır. Bu nedenle kanun teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenlik ilişkisi kurmaya imkan vermiştir. Ayrıca asıl işin bir bölümü olmayan asıl işe destek sağlayan yardımcı işlerde de alt işverenlik ilişkisi kurulması mümkün kılınmıştır. Alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygun olduğu bu durumlarda alt işveren işçileri değişen alt işverenler yanında, aynı asıl işverenin işinde sürekli olarak çalışabilmektedirler. Bu da işçilerin haklarını belirlemede önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Fesih olup olmadığı belirleyici
Yargıtay hukuka uygun şekilde değişen alt işverenler yanında çalışan işçinin kıdeme bağlı hakları konusunda, önceki alt işverenin fesih uygulayıp uygulamadığından hareketle sürenin bütün süre üzerinden hesaplanacağına yönelik karar vermiştir. Buna göre; “İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.”
Aradaki süre önemli
Değişen alt işverenler yanında çalışan işçinin işyeri devrine ilişkin kurallardan yararlanabilmesi için iki alt işveren yanında çalışmanın arasında makul denilebilecek süreyi aşmayan bir kesinti bulunması gerekmektedir. Makul sayılabilecek süreyi aşan kesintiler işyeri devrine ilişkin kuralların uygulanmasını da engelleyecektir. Yargıtay’a göre; “alt işverenler arasında işyeri devrinin kabulü için, davacının bir alt işverene ait işyerinden çıkışı ile bir sonraki alt işverene ait işyerine girişi arasındaki sürenin (10 - 15 gün gibi) makul süreyi aşmaması gerektiği kabul edilmektedir. Değişen alt işverenler bünyesindeki çalışmanın makul süreyi aşacak şekilde kesintiye uğraması, işyeri devri kurallarının uygulanmasını engeller. Bu halde, işyeri devri kurallarının uygulanması mümkün olmadığından makul süreyi aşan kesintinin olduğu dönemlerin ayrı iş sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi ve asıl işverenin sorumlu olduğu alacak miktarının da bu değerlendirmenin sonucuna göre belirlenmesi gerekir.”
İşyeri devri ne getirir?
İşyerinin devri, işyerinin bir işverenden başka bir işverene geçerek, el değiştirmesidir. Kanunumuz bu el değiştirme sonucunda, önceki işverenin yaptığı iş sözleşmelerinin etkilenmeyeceğini, bu sözleşmelere ait bütün hak ve borçların yeni işverene geçmiş olacağını düzenlemiştir. Böylece çalışanla iş sözleşmesini imzalamış olan işveren, eski işveren olsa da, yeni işveren işyerini devralarak o sözleşmenin tarafı haline gelmektedir.
Yargıtay’a göre; “işyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.”
İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlular. Fakat devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı. Bu sorumluluk müteselsil sorumluluk olarak düzenlendiğinden, çalışan iki yıl içinde eski dönemdeki hakları için isterse eski işverene, isterse yeni işverene, isterse ikisine birden başvurabiliyor. Devirden itibaren iki yıl geçtiyse artık tek muhatabı kalıyor, o da yeni işveren. İş sözleşmesinin devrinde de durum aynı şekilde. Fakat iş sözleşmesinin devrinde işçinin onayı gerektiğinden işçinin en azından bu durumdan haberi oluyor.
Devirle birlikte, esas olarak yeni işveren eski işverenin yerini aldığından, çalışanın bütün alacaklarından da sorumlu hale geliyor. Yeni işveren eski işverenin yaptırdığı fazla çalışmadan da, zamanında ödemediği ikramiyeden de sorumlu tutuluyor. Çalışanın burada unutmaması gereken nokta zamanaşımı süresi, normal ücret alacaklarında olduğu gibi burada da, ücretin veya ikramiyenin normalde ödenmesi gereken günden itibaren 5 yıl içinde talep edilmemesi halinde yeni işverenden de talep edilme olasılığı ortadan kalkıyor.
Devir sonrası alacaklar yeni işverende
Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan işçilik alacaklarından devreden işverenin sorumluluğu bulunmuyor. Devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu.
Dolayısıyla yeni doğacak alacaklar eski işverenden istenemiyor. Kıdem tazminatında durum biraz daha farklı. Kıdem tazminatı hakkını doğuran durum yeni işveren zamanında gerçekleşse de eski işveren, çalışanın kıdem tazminatından, kendi yanında geçirdiği süreyle ve çalışanın devir tarihinde kendisi tarafından ödenen son ücretiyle sınırlı olarak sorumlu tutuluyor. Kıdeme esas süre de hem eski hem yeni işveren yanında geçirdiği süreler birleştirilerek hesaplanıyor.
