Elektronik ticarete yeni kanuni düzen
2014’te “6563 sayılı Kanun” ile e-ticaretin yaygınlaştırılması ve e-ticarette güven ortamının oluşturulmasına yönelik yasal düzenleme yapıldı. 7 Temmuz 2022’de ise 6563 sayılı Kanunda “7146 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile önemli değişiklikler gerçekleştirildi.
2014 - 2022 zaman diliminde teknolojik gelişmeler ve Covid-19 salgınının etkisiyle e-ticaret ekosisteminde “dijitalleşme”, “yeni işletmeler”, “satın almalar”, “iş modelleri” ve “yeni ürün gruplarının dâhil olması”, e-ticareti başka bir safhaya taşıdı. E-ticaret ekosistemindeki bu değişim ve dönüşüm bu faaliyetlerde uygulanan hukuk altyapısı ve kurallarında değişimini zorunlu kıldı.
7416 sayılı Kanun gerekçesinde açıklandığı gibi, Türkiye’de 2019’da e-ticaretin genel ticaretteki payı %9,8 iken, 2021’de %17,7’ye ulaşmış ve önümüzdeki yıllarda da oranın artması bekleniyor. 2022’nin ilk beş ayında da sektör, yaklaşık %80 civarında büyüdü. 2021’deki 234 milyar TL olarak gerçekleşen perakende e-ticaret hacminin %50’si e-ticaret pazar yerlerindeki satışlardan oluşmakta. 2020’de 256.861 olan e-ticaret işletme sayısı, 2021’de %88’lik artışla 484.347’ye ulaşmış; bu işletmelerin 472.604’ü e-ticaret pazar yerlerinde faal.
Ancak, işletmelerin e-ticaret pazar yerlerine göre dağılımına göre ise %74’ünün sadece bir, %12’sinin iki, %6’sının üç ve %3’ünün dört ve üzeri pazar yerinde satış yapmaktadır. E-ticaretin ¾’ünün bir pazar yerinde yoğunlaşması üzerine, “artan bağımlılık, orta-uzun dönemde rekabet ortamının bozulmasına, tekelleşmeye ve sonuç olarak fiyatların yükselmesine, sunulan ürünlerin kalite ve çeşitliğinin azalmasına, yatırım ve üretim potansiyelinin gerilemesine, hizmetlerin tekdüzeleşmesine ve inovasyonun azalmasına neden olarak” görülmüş ve değişiklik yapılmıştır.
Amaç: Tekelleşme ve kartelleşme olmasın
Yeni düzenleme Anayasa’nın 167/1’inci maddesindeki; “devletin, özel girişimciliğin rekabet koşulları çerçevesinde toplumun yararına olacak şekilde gelişmesine yardımcı olmak üzere piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı ve geliştirici önlemler” ile “piyasalarda olası tekelleşme ve kartelleşmeye karşı önlemleri” hükmüne dayandırılmaktadır. Çünkü, e-ticaretin pazara erişimde önemli bir kanala dönüşmesi üzerine devlet, “kamu yararı” için bu kanalda “tekelleşmenin önlenmesi” bir gereklilik olarak görülmüştür.
Yurtdışında da benzer düzenlemeler gündemdedir. Avrupa Konseyi ve Parlamentosu, dijital sektörü daha adil ve rekabetçi duruma getirmeyi amaçlayan Dijital Piyasalar Yasası üzerinde anlaşıldığını duyurdu. Bu kapsamda, “büyük çevrimiçi platformları, son üç yıl içinde AB’de en az 7,5 milyar Euro ciro veya en az 75 milyar Euro piyasa değerine sahip erişmeyi ve AB'de aylık en az 45 milyon nihai kullanıcı ve en az 10.000 ticari kullanıcıya sahip olma” olarak belirlendi. Temel platform hizmetleri, “pazarları ve uygulama mağazalarını, arama motorlarını, sosyal ağları, bulut hizmetlerini, reklam hizmetlerini, sesli yardımcıları ve web tarayıcılarını” kapsıyor.
AB’nin büyük platformlar için belirlediği yükümlülük düzenlemelerine benzer ve farklı yükümlülükler 7416 sayılı Kanunda da yer alıyor. Ancak 7416 sayılı Kanun, “belli yazılım uygulamalarının önceden yüklenmesi” konusunda düzenleme içermiyor. Aslında küresel büyük platformların Türkiye’deki faaliyetleri açısından belli yazılımların önceden yüklenmemesi gibi yükümlülüklerin 7416 sayılı Kanunda olması beklenirdi. Ayrıca platformun kendi markasını satışına izin verilmesi, ancak bu ürünleri öne çıkarak “tercih önceliğine” izin verilmemesi rekabet açısından anlamlı olurdu.
E-ticaret lisansı ücreti geliyor
Ancak düzenlemedeki asıl sorun lisans ücreti mekanizmasında. Mekanizma ile “pazara yeni girenlerin eşit şartlarda rekabeti için ve belli büyüklükteki işletmelerin serbest piyasa koşullarını bozucu faaliyetlerini engellemek” amacıyla, “net işlem hacmi 10 milyar TL’nin ve işlem sayısı yüz bin (iptal ve iadeler hariç) adedin üzerinde olan e-ticaret aracı hizmet sağlayıcılarına “kamu yararı” gerekçesi ile 1.1.2025’ten itibaren “lisans alma ve lisans yenileme yükümlülüğü” getiriliyor.
Kanundaki “tarife” ile üç ayrı platform için “lisans ücreti” aşağıdaki gibidir:
Üçüncü işletmenin lisans ücreti “net işlem hacminin” %10,5’ini oluşturuyor. Bu işletmenin net işlem hacmi 75 milyar TL olsaydı, 65 milyarı TL’nı aşan kısmı %25 oranında tabi olacak ve lisans ücreti de 12,224 milyar TL (“net işlem hacminin” %18,8’i) olarak hesaplanacaktı.
Bu tabloya göre lisans ücreti, orta ölçekli bir platform için bile çok yüksek ve ticari faaliyet ile orantısız bir mali yük yaratıyor. Finans sektöründeki “kuruluş ve yıllık finansal faaliyet harçları” ile kıyaslandığında bir e-ticaret lisans bedelleri çok yüksektir.
Lisansı ücreti ölçülülük ilkesine ne kadar uygun?
Bu nedenle, e-ticaret için öngörülen lisans ücretlerinin Anayasa’nın “ölçülülük” ilkesine uygun olup olmadığı sorusu akla geliyor.
Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında ölçülülük ilkesi; “elverişlilik, gereklilik ve orantılılık” olmak üzere üç alt ilke ile açıklanıyor. “Elverişlilik”, öngörülen sınırlamayla ulaşılmak istenen amacın gerçekleştirmeye elverişli olması; “gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olması (aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşamama); “orantılılık” ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliği belirtilmektedir.
Kanundaki lisans ücret mekanizması oldukça orantısız tablo ortaya çıkarıyor. Kamu yararı gerekçesiyle, mali gücü aşan tutarlardaki ödemelerin kişilerden talep edilmesi Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına” ilişkin sınırı oluşturan “ölçülülük ilkesi” ve 73’üncü maddesindeki “ödeme gücü” ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Düzenlemenin uygulanmasıyla telafisi güç veya imkansız zararların doğması gündeme gelebilecektir. Çünkü Kanun ile öngörülen lisans bedel hesaplama mantığının, şirketlerin özkaynak, karlılık gibi “nesnel ve mantıklı bir temele dayanmaması” nedeniyle, düzenlemeyle küçük ve orta ölçekli şirketlerin pazara erişimi sekteye uğrayabilir.
AB’nin düzenlemesinde lisanslama ücreti yerine “kuralları ihlal etmenin” cezaları ağırlaştırılmıştır. Örneğin, belirlenen kuralları çiğneyen büyük platformlara küresel gelirlerinin %10′una varan para cezaları (tekrar halinde %20) öngörülmektedir. Benzer bir düzenleme daha ölçülü olurdu.
