İş Kazasına Dayalı Tazminat Davasında , Dava Dilekçesinde Açıkça Belirtilmese Bile Hakimin Davayı Belirsiz Alacak Davası Olarak Kabulü
Bugüne kadar gördüğüm tüm içtihatlarda, belirsiz alacak davasına konu edilebilen bir alacağın belirsiz alacak davası olarak talep edilebilmesi için dava dilekçesinde açıkça alacak kaleminin belirsiz alacak davası olarak talep edilmesi ya da HMK 107. Maddeye dayanılması gerektiği belirtilmişken Yar.10.HD si nitelendirmenin Hakime ait olduğunu belirterek uyuşmazlığı belirsiz alacak davası olarak görme eğilimine gitmiştir. Burada ki tek istisna tazminat miktarının daha önce taraflar arasında tespit edilmemiş olmasıdır. Edilmemiş ise dava Belirsiz Alacak Davası olarak yorumlanmalıdır.
Yar. 10 HD 19.04.2022 gün 2021/3834 E- 2022/5880 Kararına göre
“…..davaya konu iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin Hakime olduğu hususu da dikkate alınarak davayı 6100 sayılı H.M.K’nun 107.maddesine dayalı belirsiz alacak davası olarak değerlendirerek dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin de bu doğrultuda irdelenmesi, sonucuna göre yargılama sürecinde sunulan maddi tazminatın artırılmasına dair istemin de ıslah olarak değil; talep artırım talebi olarak değerlendirilmesi gerekir…”
İş Kazasına Dayalı Maddi Tazminat Alacağı Önceden Belirli Olması Halinde, Açılan Dava Kısmi Dava Olarak Görülmelidir.
Yar. 10 HD 12.04.2022 gün
2021/6196 E- 2022/5439 Karar sayılı ilamına göre “…Anayasa Mahkemesinin bu konuyla ilgili (İsmail Avcı, B. No: 2019/12190, 22/2/2022) sayılı kararında “ koşulları oluşmadan belirsiz alacak davası açıldığı gerekçesiyle kişinin belirsiz alacak davasıyla getirilen avantajlardan yararlanamamasının ötesinde mahrumiyetlerle karşılaşmasına yol açacak müdahalelerin, son çare olarak kabul edilemeyeceği (...) sonuç olarak başvurucunun, şartları oluşmadan açtığı belirsiz alacak davasının dava şartı yokluğundan reddedilmesinin -usul hukukundaki imkânlar gözetildiğinde başvurulabilecek son çare olmadığı değerlendirilere davanın hukuki yarar yokluğundan reddi suretiyle mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalede, medeni hakla ilgili uyuşmazlığın karara bağlanması yönünden en etkili olan davanın açılmasını sağlama amacına ulaşılması için daha hafif müdahale teşkil eden aracın seçilmesi yerine başvurucunun mahkemeye erişimini imkânsız kılan ağır bir aracın tercih edilmesinin gereklilik şartına uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesine yer verilmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, davacının iş bu asıl dava dosyası ile birleşen davada belirsiz alacak davası mahiyetinde açtığı davanın aslen, kısmi bir alacak davası olarak değerlendirilerek asıl davada hüküm altına alınamayan tutarlar yönünden bu davadaki istemler dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde değerlendirme yapılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.
İŞ GÖREMEZLİK ORANI TESPİTİNDE UYGULANACAK MEVZUAT
5510 sk 95.mad + (Kaza/ Meslek Hastalığı Tarihi Mevzuatı)
--Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü (31.05.1985 - 85/9529 K)
--Çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliği (11.10.2008)
--Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği (03.08.2013)
İŞ KAZALARINA DAYALI TAZMİNAT DAVALARINDA KUSURUN TESPİTİ İÇİN UYGULANACAK MEVZUAT
•••01/01/2013 (öncesi) 4857 İş Kanunu 77. mad + İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü ve İlgili Mevzuat
•••01/01/2013 (sonrası) 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile İlgili Mevzuat
•İşyeri kapsamı açısından 6331 SK 38.maddeye dikkat edilecektir.
İŞ KAZASINA DAYALI MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT DAVALARINDA DOSYANIN KUSUR BİLİRKİŞİSİNE GÖNDERİLMESİNDEN ÖNCE HAKİMİN YAPMASI GEREKEN İŞLEMLER
1-Tarafların gösterdiği delillerin toplanması gerekir.
2-Varsa Savcılık soruşturma dosyası veya Ceza dava dosyası aslı veya örneğinin getirtilmesi gerekir.
3-SGK – ÇSGB Müfettişi iş kazası tahkikat raporu alınmış olmalıdır. (Kurumun inceleme dosyası, SGK denetmeni veya Çalışma Bakanlığı Müfettiş raporları)
4-Kurum Rücu Alacak dava dosyası aslı veya örneğinin getirtilmesi gerekir.
5- Sigortalının özlük dosyaları celp edilmelidir.
6-Kazanın oluşuna göre kaza günü çalışanların tespiti için nöbet çizelgesi, görev emri, görevlendirme belgeleri ve kaza tarihini içerir dönem bordroları getirtilmeli.
7-Varsa iş yerine ve olay yerine ilişkin görüntü kayıtları getirtilmelidir.
İŞ KAZALARINA DAYALI MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT DAVALARINDA KUSUR ORANININ TAYİNİNDE ÖNEMLİ NOKTALAR
1-Hakim tarafından kusur oranı re’sen tayin edilemeyecektir.
Yar. 21 HD. 25/04/2017 - 2016/726 E- 2017/3477 K
Yar. 10 HD. 08/02/2018 - 2015/18043 E- 2018/698K
2-İş kazasının gerçekleştiği alanda uzman 3 kişilik A sınıfı İş Sağlığı Güvenlik Uzmanı olan heyetten rapor alınması gerekir.
Yar. 10. HD 22.03.2022 gün 2021/10913 E. 2022/4084 K.
3-İşveren sadece yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
4-Kaçınılmazlığın olup- olmadığı değerlendirilmelidir. İşçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda geçerli mevzuat hükümleri çerçevesinde, doğabilecek olası zararlı sonuçların önlenmesi yönünde, duruma ve koşullara göre ilgililerden beklenebilecek tüm özenli ve dikkatli çabaya karşın sigortalıyı bedence veya ruhça arızaya uğratan durumdur. Günümüz teknolojisinde bir takım olayların sonuçlarının kısmen kaçınılmazlık/kötü rastlantılarla açıklanması, alınabilecek önlemler düşünüldüğünde olanaksızdır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında kaçınılmazlık/kötü rastlantı yönünde değerlendirme yapılamaz.
KALP KRİZİ-BEYİN KANAMASI GİBİ İŞ KAZALARINA DAYALI MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT DAVALARINDA HAKİMİN İNCELEYECEĞİ HUSUSLAR
Özellikle kalp krizi, beyin kanaması gibi (ani gelişen hastalık bazlı) iş kazalarında ortaya çıkmakta olup, uygulamada bu faktör kaçınılmazlık olarak nitelendirilmekte ise de Daire uygulamasında istikrarlı olarak bu gibi iş kazalarında iş kazasının gerçekleştiği tıbbi alanda uzman hekim bilirkişinin de bulunduğu heyetten kusur raporu alınması ve bünyesel faktörden işverenin sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir.
Yar. 10. HD nin 24. 06.2021 gün 2021/1195 E. ve 2021/8983 K. Sayılı ilamı
İNCELENECEK HUSUSLAR
1- İşe girişte sağlık raporu alınıp alınmadığı, rutin muayene kayıtları ile işyeri hekimliği kayıtlarının bulunup bulunmadığı,
2-Yapılan işe uygun işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı (Ağır ve tehlikeli iş /Çok Tehlikeli İş Raporu vb)
3-Yaşam şekli (beslenme, kilo, alkol, sigara kullanımı)
4-Kronik hastalığı ve bu hastalık nedeniyle kullandığı ilaçların tespiti gerekir.
5-Olay günü rutin dışında çalıştırma yapılıp yapılmadığı,
6-Olay günü işyerinde stres düzeyini artırıcı bir durum gelişip gelişmediği,
7-Kullandığı bir iş aracı var ise bu aracı kullanmasına ilişkin operatör belgesi olup olmadığı söz konusu aletin vücut eforu üzerinde var ise etkisi,
8-Hastane kayıt ve belgelerin temini (Medula, Özel Hasta dosyaları, Otopsi tutanağı vs)
9-Kalp Rahatsızlığı varsa kalp krizi olması halinde kardiyolog hekim, kalp damar anomalileri, aort anevrizması vb. hallerinde Kalp damar uzmanı, Operatör hekimin bilirkişi heyetinde bulunması gerekir.
10-Beyin Rahatsızlığı varsa rahatsızlığın niteliğine göre, nöroşirurji, beyin cerahi uzmanı hekimin de içinde bulunduğu heyetten kusur raporu alınması gerekir.
İŞ KAZASINA DAYALI MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT DAVALARINA, CEZA DAVASININ ETKİSİ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74.maddesine göre “ Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
Buna göre
- Mahkumiyet kararında maddi olaya ilişkin kabul bağlayıcıdır.
- Özellikli durumlar hariç bekletici mesele kararı gerekmez.
- HAGB ve BERAAT kararındaki maddi olgular, Hukuk Hakimini bağlar.
İŞ KAZALARINA DAYALI MADDİ TAZMİNATIN BELİRLENMESİNDE DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR
1- Bakiye ömür tespitinde TRH 2010 tablosu uygulanacaktır.
2- Bakiye ömür, ‘Kaza – Ölüm tarihindeki yaşa göre’ tespit olunur. Rapor tarihine göre tespit olunmaz.
3-Daha önce PMF 1931 tablosuna göre alınan hesap raporlarına davacının açıkça itiraz etmemesi halinde davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilecektir.
Yar. 10. HD 23.02.2021 gün 2020/9717 Esas ve 2021/2003 Karar.
4-Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, Dairenin kurum tarafından açılan rücu davalarında da istikrarlı bir şekilde uyguladığı üzere, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren, “TRH 2010” tablosunun iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklı maddi tazminat davalarında da bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması gerektiği açıktır. Yar. 10 HD. 23.02.2021 gün 2020/9717 E - 2021/2003 K,
5-Yurtiçindeki çalışmalar için aktif devreye yönelik ücretin tespitinde;
a- İmzalı bordrolara ve banka kayıtlarına,
b-Davacının yaptığı işe göre TÜİK, Çevre Şehircilik ve Meslek Odalarından alması gerektiği ücrete göre tespit edilecektir.
6-Yurt dışındaki çalışmalar için aktif devreye yönelik ücretin tespitinde;
a-Çalışma süresiyle sınırlı olarak yurtdışında elde ettiği ücret tespit edilecek (Yurtdışı Hizmet Sözleşmesi, Emsal İşi yapan işyerleri, Oda Kayıtları, Banka kayıtları vs)
b- Yurda dönüş tarihinden itibaren ise yurt içi ücret yukarıda yer verildiği şekilde tespit olunacaktır.
7-Asgari ücret artık raporun düzenlendiği tarih itibariyle kamu düzeninden sayılmaktadır. Davacının açıkça hesap verilerine dair itirazı olmadıkça sadece yıl değişikliği sebebiyle bilinen devre ileri çekilemez. Davalı taraf lehine hesap verileri yönünden usuli kazanılmış hakkın varlığı kabul edilmektedir.
•Yar. HGK 08.02.2022- 2021/(21)10-188 E- 2022/87 K
•Hesaba itiraz olmaması halinde davalı lehine usuli kazanılmış hakkın varlığı gözetilmelidir. Yar. 10 HD 21/03/2023 gün- 2023/1021 E- 2023/2877 K
•Davacı tarafın temyizi olmaması halinde davalı lehine usuli kazanılmış hakkın varlığı gözetilmelidir. Yar. 10 HD 28/03/2023 gün 2022/14557 E- 2023/3225 K
8-ÜCRETİN TESPİT EDİLMESİNDE DİKKAT EDİLECEK UNSURLAR
a)Talep Aşılmayacak
b)Dava dilekçesinde iddia olmasa dahi ücret araştırılacak
c)İmzalı bordrolar ve itibar edilmemesine dair destekleyici deliller toplanacak
d)Sendikalı olmayan işçi için sendika ücreti
dikkate alınmayacaktır.
9-HESAP DEVRELERİ
Aktif devre: 60 yaşa kadar (Bilinen + İşleyecek Devre)
•Bilinen devrede: Asgari Ücret Katı + AGİ (2008 -2022 arası)
•İşleyecek devre: Bilinen devredeki son ücret Progresif rant yöntemiyle %5 artırılıp - %5 iskontolanacak
•Pasif Devre: 60 yaş (Yer altı maden iş yeri 50 yaş) sonrası. Net Asgari Ücret (2008-2022 arası AGİSİZ ücret)
İŞ KAZALARINA DAYALI MADDİ TAZMİNAT HESABINDAN İNDİRİLEBİLEN VE İNDİRİLEMEYEN UNSURLAR
A) HESAPTAN TENZİLİ MÜMKÜN UNSURLAR(TBK 55)
1-Rücu edilebilen SGK ödemeleri (iş kazası kısa vadeli sigorta kolundan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri, geçici iş göremezlik ödeneği)
2-İfaya dayalı işveren ödemeleri
3-İfa amacıyla ZMMS ve İMMS kapsamında sigortalarca yapılan ödemeler
B) GELİRDEN TENZİL EDİLMEYEN HALLER
1-Kaçınılmazlık oranına isabet eden kısım,
2-Bünyesel faktör oranına isabet eden kısım,
3-Beklenmeyen hal, teknik arıza olarak tespit edilecek kısma isabet eden kısım,
4-Davalı veya sorumlu ilgiliye rücu edilemeyecek SGK ödemeleri maddi tazminattan tenzil edilemez
Tenzilatta 5510 S.K. 21/4 gözetilir.
GELİRİN TENZİLİ (ÖRNEK)
Örnek: Davalı İşveren%60, Dava harici 3. kişi %20 ve Davacı %20 kusurlu olduğu bir olayda
İPSD’nin %60 + ( 5510 SK 21-4 gereği %20/2=) %10 = %70’i
GİGÖ %80 tenzil edilir.
C)TENZİLİ MÜMKÜN OLMAYAN ÖDEMELER (TBK 420)
•Ödemenin ifaya dayalı olduğunu ispat davalıdadır.
1- Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının evde bakım hizmet ödemeleri gibi sosyal amaçlı ödemeler,
2- İşverenin kazadan sonra ücret ödemeleri,
3- İşyeri arkadaşlarının aralarında topladıkları yardım paraları,
4- Davalının açıkça yardım ve bağış adıyla yaptığı ödemeler
D) DENKLEŞTİRME HESABI
Ödemenin yapıldığı tarih itibariyle davacı veya davacıların maddi tazminat alacakları hesap edilip yapılan ödemenin, alacağı karşılama oranı belirlenerek uygulanarak denkleştirme hesabı yapılacaktır.
İŞ KAZASINA DAYALI MADDİ TAZMİNAT DAVALARINDA USULİ KAZANILMIŞ HAK
•(YİBK 04.02.1959 1957/13 E- 1959/5 K)
a) Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeden kesinleşen hususlar (HMK 281.maddesi)
•ÖRNEK: Kusur oranının itiraz etmeyenin lehine değiştirilmemesi
-Hesapta İşlemiş devrenin ileri çekilmemesi.
b) Kanun yoluna başvuran lehine oluşan haklar (Kanun yoluna başvuru sebepleriyle sınırlı)
c) Kanun yoluna başvurmama nedeniyle karşı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış haklar
İŞ KAZALARINA DAYALI MANEVİ TAZMİNAT DAVALARINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR
1-TBK 56 .maddesine göre Manevi tazminat miktarı belirlenirken:
- Sürekli iş göremezlikte iş göremezlik oranı
- Kusur durumu
- Sigortalının yaşı
- Duyulan manevi kayıp
- Tarafların ekonomik sosyal durumları
- İşleyen faiz dikkate alınacaktır.
Manevi tazminat kusur oranı / yaş gibi matematiksel bir orana bağlı olarak belirlenmeyecektir. Yar. 10.HD -18.01.2022 gün 2021/8618E- 2022/601 K
2-Yanık vakalarında (görünüşe ilişkin yaralanmalar) sürekli iş göremezlik oranı tespitinde dikkate alınan E cetveline göre iş koluna göre farklılık arz etmekle beraber genellikle %0 veya %5’e kadar bir oranla belirlenebilmekle beraber, bu vakalarda bu oran dikkate alındığında manevi tazminat takdiri hak kayıplarına neden olabilmektedir.
Yar. 10 HD 11.01.2022 gün 2021/1821 E- 2022/163 K
3-MANEVİ TAZMİNATIN BÖLÜNMEZLİĞİ İLKESİ
4-AĞIR BEDENSEL ZARAR
TBK 56/2 -Sürekli İş göremezliğe uğrama nedeniyle
- Anne, baba, eş ve çocuklar gibi çok yakınların duydukları manevi kayıplardır.
5-KESİNLİK
-Her bir davacının her bir maddi ve manevi istemi ayrı birer dava kabul edilmekte ayrı ayrı kesinlik sınırına tabi tutulmaktadır.
-HMK 110.maddesi
-Yar. 10. HD nin 16.11.2021 gün 2021/5850 E - 2021/14293 K
İş Kazası ve Meslek Hastalığının Dava Yolu İle Tespitinin Özellikleri
• -İş Mahkemeleri görevlidir.
• -Hukuki yararın bulunması gerekir.
• -Davayı, iş kazasına maruz kalan sigortalı veya ölümü halinde mirasçıları açabilir.
• -Dava, sigortalının işvereni ve Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı açılır.
• -Hak düşürücü süre veya zamanaşımına tabi değildir.
• -7036 sy’nın 4.maddesi hükmü uyarınca dava öncesi kuruma başvuru zorunluluğu tamamlanabilir dava şartıdır.
• -Kamu düzenine ilişkin davalardan olduğu için özel bir duyarlılıkla ve re’sen araştırma yapılmalıdır.
İLLİYET BAĞININ BULUNMAMASI NEDENİYLE İŞ KAZASI SAYILMAMASI
Yar. 10. HD, 22.11.2001 gün Esas 2001/5874-Karar 2001/8059
İşverene ait inşaat işyerinde çalışan sigortalının, işyerinde yatıp kalkmadığı, olay günü iş saati sona erdikten sonra saat 21.00 ‘e kadar inşaatın önünde arkadaşlarıyla içki içtiği ve tuvalet ihtiyacını gidermek üzere inşaatın birinci katına çıktığı sırada düşerek öldüğü olayda, kaza ile görülen iş arasında uygun nedensellik bağının bulunmadığı, kazanın sigortalının gördüğü işin bir sonucu olmadığı, kazanın işverenin otoritesi altında meydana gelmediği, günlük çalışma saati sona erdikten sonra işin görülmesi ile ilgili olmayan bir nedenle gece vakti cereyan eden olayın iş kazası olarak nitelendirilemeyeceğine karar vermiştir.
TAŞITLA İŞYERİNE GELİP GİDERKEN YAŞANAN KAZALARIN İŞ KAZASI OLARAK NİTELENDİRİLMESİNDE DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR
1-5510 sayılı Kanun madde 13/1-e kapsamında iş kazası sayılabilmesi için, taşıtın işverence sağlanmış olması ve kazanın işin yapıldığı yere gidiş geliş esnasında olması gerekir.
2-Taşıtın mülkiyetinin işverene ait olması zorunlu değildir. İşveren tarafından kiralanan bir taşıt olabileceği gibi servis işi hizmet alımı şeklinde de sağlanabilir.
3-Taşıtın, toplu veya münferit taşımaya uygun mutat bir araç alabileceği gibi eğer işveren tarafından kullanılmak veya talimatlandırılmak şartıyla kamyon, traktör gibi mutat dışı bir araç da olabilir.
4-Sigortalı kendi aracı ile veya toplu taşıma araçları ile işe gelip gidiyorsa uğranılan kazalar iş kazası sayılamaz. Ancak işveren işçinin aracının yakıtını karşılıyorsa, bu aracın işe geliş gidişlerde kullanılmasında bir anlaşma varsa ya da işyerine toplu taşıma yok, işveren de servis sağlayamıyor ancak işçinin yakıt masraflarını vererek ulaşım sağlanıyorsa bu durumda meydana gelen kazalar iş kazası sayılabilir.
5-İşveren tarafından bir taşıt sağlanmaksızın işçilere ulaşım için bilet, yol parası ödenmesi halinde işçilerin kendi imkânları ile işe gelip giderken aracın karıştığı kazalar iş kazası olarak değerlendirilemez.
İşveren tarafından işçilere kendi imkânları ile gidip gelmelerinin söylendiği ve ücretinin maaşlarına yansıtıldığı, işçilerin otobüs ile gidip geldiği, davacının ise kendi otomobili ile işyerine giderken trafik kazası geçirdiği olayda, kanunda tanımlanan “sigortalıların işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sırasında” olmadığın iş kazası sayılmama yönünde verilen karar onanmıştır.(10. HD. nin 6.3.2014 tarih, 2012/21703 E. 2014/4882 K.)
6-İşveren tarafından sağlanan taşıt ile işe geliş gidiş sırasında meydana gelen kazalar genelde trafik kazalarıdır. Ancak trafik kazaları dışındaki kazalar da madde 13/1-e kapsamında değerlendirilir. Kanunda kazanın türü bakımından bir sınırlandırma yoktur. Araç içinde işçilerin kavga etmesi veya dışarıdan gelen bir etken ile işçinin yaralanması, işçinin servis aracında kalp krizi geçirmesi gibi vakalar da madde kapsamında değerlendirilir. Servis aracının işçinin işyeri gibi kabul edilmesi gerektiği için burada meydana gelen her türlü kaza iş kazası sayılır.
Kaynak, İbrahim Halil Şua
